Нажмите "Enter", чтобы перейти к контенту

Хищение криптовалют: проблемы квалификации

Быстрый рост популярности рынка криптовалют и технологий блокчейна в настоящее время обеспечивается тем, что они не вызывают серьезных транзакционных издержек , чем грешит классический валютный рынок, но в то же время обеспечивают прозрачность и безотзывность транзакций и исключают посредничество в проверке подлинности сделок.

Однако отсутствие надлежащего законодательного регулирования значительно затрудняет продвижение инфраструктуры и не обеспечивает в должной мере защиту участников сделок.

На законодательном уровне ни один из видов «заменителей» валют не включен в перечень объектов гражданских прав , предусмотренный ст. 128 ГК РФ, что затрудняет, а иногда и полностью исключает возможность привлечения к уголовной ответственности лиц, использующих данные финансовые инструменты в преступных целях.

Согласно положениям ст. 27 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)” от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ введение на территории Российской Федерации других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов запрещаются. Таким образом не предусмотрена ни уголовная, ни административная ответственность , а само понятие “денежный суррогат” не имеет официального толкования.

ФАТФ(Группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег – Financial Action Task Force, FATF) учреждена «семеркой» при участии Европейской комиссии в ходе Парижской встречи G7 в июле 1989 года.) до настоящего времени не внесла рекомендаций относительно предупреждения отмывания преступных доходов с использованием криптоактивов, что в свою очередь объясняет отсутствие какой-либо определенной позиции ЦБ РФ относительно оборота криптовалюты и ее конвертации в национальную валюту. Возможно, а скорее всего именно по этой причине отсутствуют эффективных рычаги сдерживания криптовалютных преступлений, их криминогенный потенциал только растет.

Внесенный в Госдуму РФ проект закона о цифровых финансовых активах до настоящего времени не принят , готовиться новый пакет поправок , так что ожидать легализации криптовалют придется еще очень долго (http://www.consultant.ru/law/hotdocs/57223.html/ www.rbc.ru/finances/01/11/2019/5dbabb1a9a79474a4e44c324)

В настоящее время объективно существует ситуация нагнетаня отрицательной атмосферы вокруг криптовалют , которая отпугивает добросовестных участников рынка, и вто же время благодаря отсутствию какой-либо ответственности притягивает преступников.

При этом наиболее уязвимым местом в системе правовой и финансовой безопасности остается вопрос о хищении криптовалют.

Согласно данным международных финансовых организаций, в сфере Initial Coin Offering (первичное размещение токенов) доля мошеннических проектов составляет более половины, при этом в большинстве случаев преступники используют сайты с поддельными данными и ложными банковскими реквизитами (фишинговые сайты)

Фишинг сам по себе является интернет-атакой, сутью которой является обман получателя с целью обретения личных данных, таких как имя пользователя, пароли, банковские данные и т.д. Организатор подобной атаки составляет правдоподобное письмо, которое должно убедить цель, что отправитель является надежной организацией или личностью, и отправляет его с помощью интернет-почты или социальных сетей.

Для наиболее удачного и эффективного фишинга «киберпреступники» придерживаются этих шагов:

  1. четко определяются цели атаки. Большинство «фишеров» нацеливаются на получение банковских данных, интернет счетов или более детальной информации об объекте;
  2. определяется целевая группа, в которой находится объект атаки;
  3. поиск информации по этой группе и ее анализ, с целью получения необходимых данных, которые помогут сделать атаку более достоверной и менее подозрительной;
  4. составляется организация содержимого письма, с помощью выполненных ранее шагов. Необходимо не только создать необходимые условия, при которых цель фишинга предоставит все необходимые данные, при этом не вызывая у нее подозрений;
  5. получение средства связи с жертвой атаки, куда так же включается создание в сообщениях атмосферы той группы, к которой принадлежит цель и старается представить себя «своим» в этой теме.

Количество случаев хищения криптовалюты с электронных кошельков собственников возрастает с каждым годом . Кампания TrendMicroIncorporated проанализировала данные об атаках с использованием программ- вымогателей зa 2016 гoд и пришла к выводу , чтo преступники в подавляющем большинстве требуют оплату в кpиптoвaлютe. Количество таких программ- вымогателей зa 2016 гoд возросло примерно нa 75 %. Прогнозируется дальнейший рос подобных преступлений.

Поскольку до настоящего времени отсутствует единый подход к определению сущности криптовалюты злоумышленники умело манипулируют юрисдикциями для хищения средств с электронных кошельков. В качестве примера можно привести «знаменитые» WEX  BTC-e  которые скрывались за сетью офшоров и номинал (серверы и активы в Новой Зеландии, США ,

Как правило, криптовалюта похищается посредством создания поддельных кошельков или фишинговых сайтов и организации финансовых пирамид (криптофондов, ICO).

Важным моментом при хищении криптовалюты является то, что конструктивным признаком составов преступлений, предусмотренных гл. 21 УК РФ, является предмет преступления – имущество\право на имущество. В то же время само понятие предмета посягательства исходя из судебной практики трактуется в полном соответствии с гражданско-правовым определением объектов гражданских прав.

Согласно положениям ст. 128 ГК РФ к ним относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

В то же время придание криптовалюте определенного гражданско-правового статуса безусловно поставит вопросы о квалификации преступлений, связанных с хищением виртуальной валюты, при которой любая неопределенность в толковании признаков предмета недопустима.

Исходя из судебной практики вещь должна обладать определенными физическими качествами,и в то же время, в случае их отсутствия она должна быть признана таковой самим правом. Но если вещь не получила соответствующего статуса в законе , он не может быть признан вещью. Как иллюстрацию можно привести решение не признавать самовольное строение вещью ввиду того, что оно “не введено в гражданский оборот и не может в нем участвовать: с ним нельзя совершать какие-либо гражданско-правовые сделки, право на него не может быть установлено и зарегистрировано”.

При таких обстоятельствах сложно согласиться с тем, что криптовалюта, не получив точного законодательного определения, может быть признана как вещь.

Эти же обстоятельства не позволяют отнести криптовалюту и к безналичным денежным средствам и бездокументарным ценным бумагам.

Попробуем оценить соответствие виртуальной валюты имущественным правам. В российском закондательстве имущественные права предполагают наличие взаимных прав и обязанностей. Имущественным признается право требования, которое может переходить к другим лицам в порядке либо частного, либо универсального правопреемства. В этой связи криптовалюту сложно считать правом, так как сложно определить, к кому может быть обращено требование.

Есть и еще немаловажная деталь: Blockchain  -технология не только криптовалюта, но и основанный на технологии распределенного реестра цифровой актив, подтверждающий наличие между сторонами – эмитентом и приобретателем – обязательственных отношений(токен). Что же касается токена, то он может быть признан имущественным правом при одном непременном условии – наличии гражданско-правового договора о приобретении токенов(смарт-контракт).

Основная проблема заключается в том, что в большинстве случаев покупка токенов осуществляется на основе смарт-контракта, суть которого в современном гражданском праве не ясна, а правовые гарантии защиты отсутствуют. Возникает сложная ситуация: лицо, приобретающее токены, попросту не может доказать юридический факт их приобретения и заключенные в них обязательства, а следовательно, отношения между сторонами сложно признать легитимными.(см.  Аналитический обзор по теме «Смарт-контракты» // Центральный Банк Российской Федерации https://cbr.ru/Content/Document/File/47862/SmartKontrakt_18-10.pdf )

Современная судебная практика утверждает, что объектом хищения могут быть исключительно предметы, указанные в ст. 128 ГК РФ. Данная позиция отражена, в частности, в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 г. N 48 “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате” в части конкретизации признаков безналичных денежных средств.

Такой подход подтверждается и многочисленными решениями российских судов .

И все же, как следует квалифицировать хищение криптовалюты?

Попробуем определиться.

Квалификация криптовалюты как денежного суррогата.

Еще советская правовая наука пыталась определить, что является денежным суррогатом. Так, денежным суррогатом, согласно комментариям к Уголовному кодексу РСФСР, считались “предметы, которые пускаются в оборот вместо государственных денег… займы, облигации, другие виды ценных бумаг, боны… иные денежные суррогаты… денежные квитанции, расписки и т.п…”

Как следует из разъяснений, приведенных в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1980 г. N 6 “О практике применения судами Российской Федерации законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте” “действия лиц, совершивших хищение талонов на горючее и смазочные материалы, которые непосредственно дают право на получение имущества, а равно хищение абонементных книжек, проездных и единых билетов на право проезда в метро и на других видах городского транспорта, находящихся в обращении как документы, удостоверяющие оплату транспортных услуг, независимо от использования похищенных знаков по назначению или сбыта их другим лицам должны квалифицироваться как оконченное преступление”. Это же положение было воспроизведено в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. N 4 “О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества”.

Однако сегодня такой подход не может являться состоятельным в силу ряда обстоятельств -В советское время книжки и жетоны удостоверяли имущественное право лица и имели определенную стоимость. Криптовалюта же не может быть привязана к курсу рубля (подобно электронным деньгам), как и не может быть признана имущественным правом поскольку отсутствует лицо, к которому может быть обращено взыскание.

-В настоящее время к денежным суррогатам можно отнести не только криптовалюту, но и подарочные карты, премиальные документы, скидочные карты и купоны. Оборот каждого из этих объектов основывается на непоименованном договоре приобретения и имеет специфический режим регулирования.

В частности, хищение подарочных карт и премиальных билетов может быть расценено как оконченное хищение (особенно в случаях мошенничества), а завладение дисконтными и скидочными картами – как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ). В последнем случае хищения не будет, поскольку лицо не похищает имущество, а причиняет ущерб в виде упущенной выгоды, равной размеру скидки за товар либо услугу.

Понятие “денежный суррогат”, используется только в ст. 27 гл. VI “Организация наличного денежного обращения” Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” И как явствует из названия этой главы относится к сфере наличного денежного обращения, то есть запрещает придание функций наличных денег чему-либо кроме рублей РФ, выпускаемых Банком России.

Позиция ЦБ РФ

Пресс-служба ЦБ РФ выпустила несколько информационных сообщений
связанных с криптовалютой:

1) “Об использовании при совершении сделок «виртуальных валют», в частности, Биткойн”, 27 января 2014 года,

2) “Об использовании частных «виртуальных валют» (криптовалют)”, 4 сентября 2017 года,

В отношении которых можно утверждать следующее:

Данные документы изданы пресс-службой, никем не подписаны, не зарегистрированы, и юридически не могут считаться чем-то имеющим какое-то нормативное значение или чем-то применимым при толковании законодательства (см. ст. 7 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ), что очевидно должно толковаться как отсутствие нормативной позиции ЦБ РФ по данному вопросу.

Несмотря на вышеуказанное, тексты вышеупомянутых сообщений пресс-службы:

а) не содержат прямого утверждения что криптовалюты являются денежным суррогатом,

б) не содержат утверждения о том, что операции с криптовалютой запрещены в РФ

в) не содержат утверждения о том, что банки и небанковские кредитные организации не должны обслуживать операции в которых используются криптовалюты

Между тем предложенный вариант квалификации видится оптимальным при оценке хищения токенов. Будучи свидетельством заключения договора между сторонами, токен может рассматриваться как имущественное право при условии заключения договора между сторонами.

Квалификация криптовалюты как “денег в виртуальной игре”.

Стремительный рост рынка интернет-игр предполагает возникновение необходимости законодательного регулирования в определении статуса активов виртуальных игр.

Во многих случаях разработчики предоставляют возможности пользователям конвертировать игровые деньги в фиатную валюту, чем еще больше затрудняют задачу определения правового статуса таких денег.

Возможно несколько вариантов квалификации игровой валюты: непризнание ее объектом гражданских прав; применение норм о результатах интеллектуальной деятельности; оценка игровой валюты как иного имущества и как имущественных прав.

Последняя позиция возможно самая приемлемая, поскольку имеется ряд судебных решений по этому вопросу.

В 2015 году Верховный Суд РФ в налоговом споре пришел к выводу о том, что предоставление игрокам за плату возможности использования дополнительного функционала игры в целях облегчения игрового процесса и более быстрого развития игрового персонажа, является самостоятельной услугой по организации игрового процесса.

Таким образом закономерен вывод о том, что игровая валюта – это цифровая форма выражения оказанной игроку услуги. Более того, согласно положениям ст. 141.1 ГК РФ цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу.

Но видится проблематичным применение такого подхода к криптовалютам ввиду невозможности их признания имущественным правом.

Модель компьютерного преступления.

Как показывает практика в большинстве случаев хищение криптовалют с электронных кошельков осуществляется посредством изменения компьютерной информации, в силу чего уместно квалифицировать такие деяния по ст. 272 УК РФ как неправомерный доступ к компьютерной информации .

Существенным недостатком данной квалификации является ее ограниченность случаями завладения средствами путем непосредственного доступа к информации потерпевшего, т.е. случаями кражи или грабежа криптовалюты.

Что же касается ситуации передачи информации самим пострадавшим, обман или злоупотребление со стороны преступника не могут рассматриваться как модификация(изменение) чужой компьютерной информации, а значит, остаются за рамками уголовно-правового регулирования.

Придание виртуальной валюте статуса легитимационного знака

Придание лигитимационного знака, т.е. знака, удостоверяющего право на вещь или услугу. Подобная процедура позволяет дать правовую оценку всем без исключения случаям хищения виртуальной валюты, но только на стадии неоконченного преступления.

По общему правилу легитимационные знаки (жетоны, квитанции камер хранения, номерки гардеробов) не являются предметами хищения, но их неправомерное изъятие квалифицируется как приготовление к мошенничеству в зависимости от направленности умысла.

Такая постановка вопроса позволит с успехом применяться в судебной практике при квалификации кражи биткойнов в электронных кошельках и даже при оценке мошеннических действий посредством создания криптовалютных фондов или проведения ICO.

В качестве примера можно привести ситуацию, когда жетон похищался с целью дальнейшей кражи шубы в гардеробе, и деяние должно быть расценено как приготовление к хищению шубы. В том случае если шуба получена, преступление считается оконченным. По данной аналогии с жетонами можно предположить, что кража криптовалюты с целью последующей ее конвертации в фиатную валюту должна быть расценена как приготовление к краже.

Однако при любой рассмотренной ситуации остается вопрос: каким образом должна быть проведена оценка причиненного ущерба, если в настоящее время отсутствует законодательно закрепленная инфраструктура оборота криптовалюты и ее курс официально признано не существует? Возможна ли в этом случае экспертная оценка стоимости криптовалют, основанная на средневзвешенном курсе основных мировых криптобирж?

Подводя итог нашим рассуждениям, следует отметить, что постепенное вхождение в экономический оборот криптовалюты и её аналогов требует, прежде всего, отклик на уровне доктринальных разработок и впоследствии в законодательном регулировании защиты имущественных отношений. Они связаны с определением правового статуса криптовалюты и возможностью её отнесения к категории «имущество» для целей уголовно-правовой охраны отношений. Несмотря на некоторые допущения, хищение криптовалюты в рамках нынешнего правового регулирования представляет собой посягательство на два объекта, охватываемое составом мошенничества в сфере компьютерной информации, и соответственно, не требующее от законодателя введения каких-либо новых специализированных составов или квалификации по их совокупности.

Источник: , фото:

Будьте первым, кто оставит комментарий!

    Добавить комментарий

    Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *